（二）以充值金额作为赌资予以认定。
在司法实践中，大量案件因案发时赌博网站已经关停，只能依据银行卡或支付宝等流水金额，梳理最终汇入赌博账户的钱款。并佐以犯罪嫌疑人对指认金额的供述，以此认定最终的赌资数额。该种认定思路存在一个明显的弊端，即赌资金额认定过高。
例如，在大多网络赌博网站中，都需要赌客向自己所支配的赌博账户中进行充值才能进行下一步的赌博游戏。某赌客甲充值1000元，但参与每场封顶为100元的赌博2场后离开，并将余额全部提现。该情况下，实际应用于赌博的金额仅为200元，但由于难以区分，司法实务中多认定充值的1000元为赌资。
（三）以提现金额作为赌资予以认定。
在网络开设赌场的案例中，赌客每参与一局，通常被扣除“豆”“分”“金币”等代金积分，类似于线下赌博的抽头。此种情况下，所有赌客的提现总金额必然小于充值总金额。以提现金额作为赌资予以认定，看似是采纳了有利于被告人的计算方法，但是仍然会存在上述赌客甲示例中所出现的重复计算的情况。本该在线下计算为200元的赌资，被错误的计算为800元。
（四）以收入减提现的差额除以抽头数计算。
在网络赌场中，每局的抽头分数为固定值，也即为每局消耗的分数。以四人麻将赌局为例，开局每人100积分，每人扣除10积分为“门票”也即10积分的抽头。那么不管如何输赢，最终四人总积分为360积分，40积分为固定的每局消耗的分数。以总收入减总支出，再除以固定的抽头数可以算出总的赌博局数。部分案件会以赌局数乘以每局的赌资数来计算总赌资。该种计算方法看似相对公平，但是其与线下赌博相比，存在明显的赌资被重复计算的问题。若每局均未平局，或几局下来有输有赢，则在线上赌场，赌资数为上万元，但线下赌博，可能每名赌客有输有赢，500元甚至可以参赌一天。
（五）以提现金额和充值金额孰低作为赌资予以认定。
对于代理人员所介绍赌客的参赌金额，司法实践中经常采用以提现金额和充值金额孰低作为赌资予以认定。因为代理张某名下赌客乙与代理王某名下赌客丙以及其他代理名下的不同赌客，往往会被随机分配到一个牌局。采用该种计算方法可以避免某一代理名下赌客常赢或常输所带来的积分不均衡的问题，能够避免方法（四）中重复计算的问题，但会存在方法（二）或（三）中赌资与实际参赌情况不符的情况。
综上，司法解释虽然对“何为赌资”进行了大量规定，但对“如何认定赌资数额”还不够明确，导致实践对于赌资数额认定的争议较大，以至于在具体操作上使得线上赌资“无限膨胀”。换言之，重复计算在所难免。那么，我们主张：在赌资的计算过程中，被重复计算的赌资金额应被扣减。
03 在计算赌资的过程中，重复计算的部分应予扣减
（一）“代理本人参与投注部分赌资”被重复计算。
需要明确的是，赌博行为涉嫌犯罪，也至多构成赌博罪而非开设赌场罪。就赌博网站的“代理”而言，其在帮助赌博网站发展、组织他人参与网络赌博的同时，往往自己也会参与赌博。因此，代理自身的“赌博行为”与其“帮助开设赌场行为”涉及的金额不应混同计算，应在认定开设赌场赌资数额时将其自身的投注金额予以扣减。
例如广东省潮州市枫溪人民法院（2016）粤5191刑初59号 王某、黄某开设赌场案中，法院认为：网络赌博犯罪系利用互联网上的赌博网站进行赌博，为赌博网站担任代理并接受投注的行为，被告人王某、陈某乙自己投注的数额依法不能认定为犯罪数额，应予剔除。又如广东省东莞市第二人民法院（2019）粤19刑终659号 张某某等人开设赌场案中，法院认为：上述提到的积累计算赌资情况可能客观存在，可以考虑到具体情况，在量刑时酌情予以区分。亦体现了该观点的实践运用。
故“代理本人参与投注部分赌资”容易被重复计算，辩护人应当结合个案实际，综合判断是否存在代理本人亦有参赌而被计算为开设赌场赌资的情形。
（二）“同一笔赌资产生的流水”被重复计算。
在网络支付的环境下，资金的流转会被留痕。意味着同一笔赌资经由多个不同银行账户或多种支付工具转账，可能不止一次地被计入流水。具体表现在，赌博网站的“中间代理”其需分别和上家、下家进行赌资结算。而这两次赌资结算实际上包含了同一笔赌资的双向流动，本质上为同一笔赌资。
例如陕西省西安市莲湖区人民法院(2022)陕0104刑初202号黄某、叶某等开设赌场案中，被告人叶某为赌博网站担任代理并接受投注，非法牟利。关于本案的赌资数额，法院认为：审计鉴定的涉案叶某银行账户、微信账户流水入账金额1550371.27元中不排除“存在同一笔赌资在不同账户之间流转的情形”，以此作为赌资数额可能存在重复计算的问题，该数额不能全部认定为赌资。又如吉林省吉林市船营区人民法院（2020）吉0204刑初69号张某某等开设赌场案中，法院认为：公诉机关将玩家竞猜流水数额相加认定为赌资数额，可能存在多局重复累加的情形，故该数据不能作为赌资予以确认。
故“同一笔赌资产生的流水”即容易被重复计算。作为辩护人应主张以单笔较高的部分认定为赌资而非笼统的全部认定，要求对赌资重复计算部分予以扣减。
（三）“赌客在其他代理处投注的赌资”不应重复计算。
司法实践中，赌客或下级代理通常拥有不止一个“上级代理”。若在案证据能证明赌客存在多个“上级代理”时，赌客在其他代理处所投注的相应部分赌资应当予以扣减。
例如广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071刑初221号吴某杰、邓某某开设赌场案中，法院查明：被告人陈某强的上家不止被告人程某某一人。被告人陈某强的供述虽证明其跟被告人程某某还有用现金或微信转账交收，但该部分供述并无其他证据予以佐证，且无法确定具体金额，故从有利于被告人的角度出发，本院认定被告人程某某开设赌场的金额为9万余元。
可见，该情形的及时发现和正确处理，让司法机关对程某某认定的赌资金额进行了大幅度缩减，其量刑也进行了“降档”处理。故“赌客在其他代理处仍有投注赌资”的情形下，不应将他人的赌资进行叠加计算。
04 结语
不可否认，目前司法解释关于网络赌资数额的认定存在多种计算方式，如本文梳理的“以充值金额作为赌资”“以提现金额作为赌资”“以收入减提现的差额除以抽头数计算赌资”“以提现金额和充值金额孰低作为赌资”等。但我们建议在开设网络赌场犯罪的量刑上应充分考虑网络的独特性， 防止赌资的重复计算和“就高”认定，审慎量刑。
文 | 陈涛
盈科（南京）律所律师
江苏省司法厅合法性审查专家
文 | 李梓源
盈科（南京）律所实习律师
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